En France, actuellement, la SAS a la cote.

En effet, dans les nouvelles sociétés créées, plus d’une société sur deux est une SAS.

Lorsqu’une société commerciale est sur le point d'être créée, la création se fait le plus souvent sous la forme d’une SARL (Société à Responsabilité Limitée) ou d’une SAS (Société par Actions Simplifiée).

Bien souvent, on se pose la question de savoir "ce qui est le mieux" entre une SARL ou une SAS ?

Or, en réalité, il est délicat de répondre à cette question alors que chacune de ces formes sociales a ses spécificités, son régime, ses avantages, ses inconvénients.

L'objet de cet article est de revenir sur les spécificités de chacune de ces formes sociales et d'étudier la SAS versus la SARL.

Qu’est-ce qu’une SARL ?

La SARL date de la loi du 7 mars 1925.

C’est une société hybride, c’est à dire que c’est à la fois une société qui a les caractéristiques d’une société de personnes et celles d’une société de capitaux.

Dans une société de personnes, nous avons de la considération pour les associés. En effet, céder ses parts de société ne pourra pas se faire librement. Il faudra un agrément qui devra être donné par les autres associés.

Mais à d’autres égards, on peut considérer que la SARL est aussi une société de capitaux par le fait qu’elle soit à responsabilité limitée. 

Qu’est-ce qu’une SAS ?

La SAS est contractuelle. Elle est déchargée du formalisme des autres formes sociales.

Ainsi, les statuts peuvent être rédigées avec une grande liberté de rédaction.

Quel type de société choisir ?

Existe-t-il un statut juridique plus avantageux entre la SARL et la SAS ?

Nous verrons que le choix entre SARL et SAS sera plus avantageux ou non en fonction du but poursuivi par la société.

Présentation de la SARL

Pour constituer une SARL, il faut respecter des conditions de fond et des conditions de forme.

S’agissant des conditions de fond, il faut :

• Un capital social
• La représentation des parts sociales par des titres négociables
• Entre 1 et 100 associés

Concernant les conditions de forme, il faut :

• Des statuts
• La publicité des statuts

Certaines caractéristiques vont être spécifiques à la SARL notamment concernant le nombre d’associés, le capital social, la direction, le fonctionnement ainsi que le régime fiscal.

1) Les associés de la SARL

Les associés d’une SARL ne sont pas commerçants.

De plus, leur responsabilité est limitée au montant de leurs apports. Ce qui leur permet de ne pas perdre plus que ce qu’ils ont apporté et donc de limiter le risque de contribuer aux pertes.

Ainsi, le nombre d’associés est limité à 100. Il est possible que le conjoint du gérant ou un mineur soit associé.

Par ailleurs, s’agissant de la libération des fonds, il est possible de procéder à une libération partielle.

2) Le capital social de la SARL

Chaque associé peut constituer un apport au capital social.

Dans ce cas, il aura trois possibilités :

• Un apport en nature
• Un apport en industrie
• Un apport numéraire

De ce fait, l’article L 223-1 alinéa 1 prévoit que :

« La société à responsabilité limitée est instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports. »

Pour constituer ce capital social, aucun minimum n’est exigé. Sa variabilité reste cependant possible.

3) La gérance de la SARL

Le dirigeant de la société est un gérant.

C’est obligatoirement une personne physique. Il peut être associé ou tiers.

Il peut être désigné :

• Dans les statuts
• En assemblée ordinaire
• En consultation écrite

La durée de ses fonctions équivaut à celle de la société, sauf clause contraire. Mais certains événements peuvent entraîner la révocation du gérant :

• Décès
• Démission
• Révocation par les associés
• Tutelle

Dans ce cas, si le gérant est révoqué, il peut obtenir une indemnisation mais qui n’est pas automatique.

Une question se pose : le gérant doit-il être rémunéré ? Ce n’est pas obligatoire. Il peut travailler gratuitement. Cependant, cela entraînera quelques inconvénients, notamment le fait de ne pas avoir de couverture sociale. Il sera également possible que sa responsabilité soit engagée pour insuffisance d’actif en cas de faillite. Mais surtout, son travail gratuit peut parfois paraître suspicieux.

Le gérant peut-il cumuler avec un contrat de travail ? C’est possible pour les gérants non majoritaires s’ils effectuent un travail effectif distinct de sa fonction de gérant.

4) Le fonctionnement de la SARL

La SARL bénéficie d’une assez large souplesse d’organisation. En effet, il est possible que les organes de direction, de gestion ou de surveillance soient sous la direction de plusieurs gérants.

Concernant l’approbation annuelle des comptes par les associés, elle se fait dans les 6 mois de la clôture de l’exercice.

5) le régime fiscal

Impôt sur le revenu ou impôt sur les sociétés : lequel choisir ?

En principe, la SARL est soumise au régime de l’impôt sur les sociétés, sauf si nous sommes en présence d’une option pour le régime des sociétés de personnes.

Présentation de la SAS

La SAS est une forme juridique de société très souple conçue en 1994 comme instrument de coopération entre les grandes entreprises.

En 1999, la SAS est devenue une structure particulièrement appréciée de toutes les entreprises. En effet, en plus de s’être ouverte à toute personne physique ou morale, l’organisation de son fonctionnement est flexible.

Ce sera donc la rédaction des statuts qui fixera le droit applicable dans la SAS.

1) Les associés de la SAS

Contrairement à la SARL, le nombre d’associés n’est pas limité. En effet, l’article L 227-1 du code de commerce prévoit que :

« Une société par actions simplifiée peut être instituée par une ou plusieurs personnes qui ne supportent les pertes qu'à concurrence de leur apport. »

De plus, le conjoint ou un mineur peut être associé.

2) Le capital social de la SAS

Chaque associé peut constituer un apport au capital social :

• Apport en nature
• Apport en industrie : possible depuis la loi du 4 août 2008. Les statuts doivent fixer les conditions encadrant la constitution de cet apport.
• Apport en numéraire

Par ailleurs, depuis cette loi du 4 août 2008, un capital minimal n’est plus obligatoire. Ainsi, ce sont les statuts qui déterminent librement le montant du capital social.

Cependant, la clause de variabilité du capital est possible dans une SAS.

3) La présidence de la SAS

Concernant l’organisation du pouvoir de direction dans la SAS, l’article L 227-5 du code de commerce prévoit que :

« Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée. »

Contrairement à la SARL, la SAS est dirigée par un président et non pas un gérant. Il peut être assisté d’un directeur général et/ou d’un directeur général délégué.

Plus précisément, le président n’est pas obligé d’être associé et n’est pas soumis à une limite d’âge, sauf si les statuts en prévoient une.

De plus, l’article L 221-3 du code de commerce prévoit que la désignation d’une personne morale est possible. Ainsi, le dirigeant peut être soit une personne physique, soit une personne morale.  L’article L 227-7 du code de commerce précise à cet égard que :

« Lorsqu'une personne morale est nommée président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, les dirigeants de ladite personne morale sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent les mêmes responsabilités civile et pénale que s'ils étaient président ou dirigeant en leur nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent. »

Qu’en est-il des modalités de nomination ? Ce sont les statuts qui les déterminent, souvent par les associés à une majorité.

C’est cette liberté statutaire qui permet au dirigeant d’être nommé pour une longue durée.

Le dirigeant peut-il cumuler sa fonction de direction avec un contrat de travail ? Oui mais uniquement si c’est un dirigeant non majoritaire.

De plus, tout comme le gérant d’une SARL, le dirigeant d’une SAS peut être rémunéré. Il déprendra alors du régime de sécurité sociale des salariés.

Enfin, une révocation judiciaire est possible mais dans les conditions prévues par les statuts.

4) Le fonctionnement de la SAS

Le fonctionnement d’une SAS relève en général de la seule volonté de ses membres. Cela illustre donc bien le fait que sa souplesse d’organisation soit très large.

Ainsi, l’article L 227-1 alinéa 3 code de commerce prévoit le principe explicatif du fonctionnement de la SAS. En effet, il dispose que :

« Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception des articles L. 224-2, L. 225-17 à L. 225-126, L. 225-243 et du I de l'article L. 233-8 sont applicables à la société par action simplifiée ».

À noter que le président qui dirige la société pourra être assisté d’autres dirigeants, et ce au choix des associés (par exemple un directeur général ou un directeur général délégué).

L’approbation annuelle des comptes par les associés illustre bien également la souplesse d’organisation de la SAS. En effet, elle doit se faire dans le délai fixé par les statuts et avant l’expiration du délai butoir pour le paiement des dividendes.

5) Le régime fiscal de la SAS

Tout comme la SARL, la SAS est soumise au régime de l’impôt sur les sociétés, sauf en cas d’option pour le régime des sociétés de personnes.

SARL versus SAS : les avantages et inconvénients ?

Même si beaucoup de règles applicables à la SARL et à la SAS sont communes, certaines règles restent spécifiques à chacune.

Par conséquent, ces spécificités entraînent des avantages et des inconvénients.

Tout d’abord, la SARL confère une plus grande sécurité juridique que la SAS.

En revanche, la SAS bénéficiera d’une plus grande souplesse, notamment dans son organisation et dans son fonctionnement. Cette liberté engendre néanmoins une plus grande rigueur dans la rédaction du pacte social. Alors que l’organisation et le fonctionnement de la SARL sont encadrés par la loi.

De plus, dans une SARL, le coût de fonctionnement est avantageux car la nomination d’un commissaire aux comptes n’est pas toujours obligatoire. 

Néanmoins, dans une SAS, le président peut bénéficier du régime de la sécurité sociale des salariés, tandis que le gérant de la SARL ne peut pas.

Enfin, dans une SARL, les cessions de parts à des tiers sont soumises à une décision de la majorité qualifiée des associés.

Puisque la répartition de ces parts entre les associés doit figurer dans les statuts, l’inconvénient est que, tant les tiers que les associés, peuvent savoir qui détient le capital.

De plus, une SARL ne peut pas émettre d’autres titres négociables que des obligations.

Les gérants majoritaires sont ainsi soumis à des règles plus contraignantes concernant l’évaluation des avantages en nature dans une SARL.

Par conséquent, le choix entre SARL et SAS sera plus avantageux ou non en fonction du but poursuivi par la société.

Il conviendra d'avoir une approche globale du choix du statut juridique de sa société à la lumière de son projet.

Article rédigé par Emma CILLUFFO

Stagiaire LBA Avocat