Lorsqu’il octroie un crédit, le créancier le fait rarement à titre gratuit. En clair, il cherche à être remboursé. Au fond, quoi de plus légitime.

Le droit français place alors le créancier dans une situation qui, en apparence, semble confortable. Il est, dit-on, un créancier chirographaire qui dispose, à l’égard du débiteur, d’un droit de gage général.

« Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir » (article 2284 Code civil). Sur le fondement de ce texte, le créancier est donc autorisé à poursuivre le débiteur et réclamer le paiement de sa créance sur l’ensemble des biens qui composent son patrimoine.

En réalité, la position du créancier chirographaire n’est pas très sécurisante, et ce pour deux raisons :

Premièrement, parce qu’elle est partagée par tous les créanciers, sans exception. Tous sont donc en concours, sur un pied d’égalité si bien que, le cas échéant, tous sont invités à se servir sur la même assiette de biens et à se les partager entre eux. 

Ensuite, cette position est la traduction juridique de l’adage « premier arrivé, premier servi ». Seul le plus diligent de tous les créanciers a donc une chance de se faire payer la totalité de sa créance…

Pour contrecarrer cela et améliorer sa situation juridique, le créancier peut se prévaloir d’une « cause légitime de préférence » (article 2285 Code civil). Ces causes légitimes de préférences, c’est ce qu’on appelle des sûretés, à savoir des garanties qu’un créancier cherche à obtenir afin d’être payé prioritairement aux autres créanciers, en cas de défaillance du débiteur principal. En somme, derrière le mécanisme des sûretés, c’est une logique prophylactique qui est assumée.

C’est ici que le présent article prend sens. Là où le créancier peut se constituer des garanties efficaces, il peut être tenté de voir plus grand, trop grand…

Aujourd’hui encore, le cautionnement, parce que rapide et facile à mettre en œuvre, demeure une sûreté répandue. Le mécanisme est simple : le créancier s’offre un second patrimoine dans lequel il peut puiser pour se faire payer. Au lieu d’avoir un seul débiteur sur qui poursuivre le paiement de sa créance, le créancier en adjoint un second. Dans le jargon des juristes, il s’agit, dit-on, d’une sûreté personnelle.

Dès lors, la tentation est grande. Le créancier peut vouloir chercher à obtenir de la caution un engagement trop grand par rapport à ses capacités financières réelles. La philosophie du cautionnement est alors détournée. La caution garantit la dette d’autrui, elle ne se ruine pas pour autrui. Face à cette dérive, le droit réagit et trace une ligne rouge : l’engagement de la caution doit être proportionné.

S’il en va de la sérénité de la caution, il en va aussi, d’ailleurs, de la crédibilité du créancier lui-même. Quel intérêt financier tirerait-il d’un engagement mirobolant de la part d’une personne qu’il sait incapable d’honorer sa dette ? Manifestement aucun, car, comme l’enseigne la citation, on ne tond pas un œuf…  

Vous pensez vous être engagé dans un cautionnement disproportionné ? Êtes-vous tenu par cet engagement ? Quels sont vos recours ?

L’objectif de cet article est de revenir sur les règles qui gouvernent la matière puisqu’elles ont, d’ailleurs, été réaffirmées récemment par la jurisprudence.

1) Le cadre législatif contre les cautionnements excessifs

La question de l’engagement excessif d’une caution trouve un écho dans les méandres du Code de la consommation. Rien de surprenant d’ailleurs puisque c’est ce dernier que le législateur choisit généralement comme siège des dispositions visant à protéger les parties considérées comme économiquement plus faibles. 

En vertu des articles L.343-4 et L.332-1 dudit Code « Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ».

A ce stade, c’est une précision sur le champ d’application de ce texte qui s’impose.

Côté cautions, seules sont visées les personnes physiques, à l’exclusion donc des personnes morales comme les sociétés par exemple. En revanche, le texte ne distingue pas les personnes physiques entre elles. Ainsi, qu’elles soient profanes ou averties, elles resteront concernées par les dispositions du Code de la consommation (Cass. Com. 10 juillet 2012, n°11-16.355).

Du côté des opérations cautionnées, force est de constater que là où la loi ne distingue plus, il n’y a plus lieu de distinguer. Ainsi, là où l’ex-article L.313-10 du Code de la consommation ne s’appliquait qu’aux cautionnements garantissant les crédits à la consommation, les dispositions aujourd’hui en vigueur se bornent à mentionner, en des termes généraux, les contrats de cautionnement au sens large, reflétant une volonté législative globalisante. La réponse de la jurisprudence ne se fit pas attendre si bien que le texte a été reconnu également applicable à la caution qui s’engage en qualité de dirigeant d’une société pour garantir une dette contractée par celle-ci (Cass. Com.13 avril 2010, n°09-66.309). Dès lors, c’est le maintien de telles dispositions dans le Code de la consommation qui pose question, alors même qu’elles ne régissent plus uniquement des rapports entre professionnels et consommateurs.  

Côté créanciers, le texte ne s’applique que lorsqu’ils justifient de la qualité de « professionnels ». A ce titre, la Cour de cassation a pu préciser que « le créancier professionnel s'entend de celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale » (Cass. 1^re civ. 9 juillet 2009, n°08-15.91). En clair, ce n’est donc plus exclusivement lorsque l’engagement de caution est accordé au bénéfice d’un établissement de crédit qu’il est susceptible de tomber en cas de disproportion. Le champ des possibles est élargi même si le texte ne va pas jusqu’à sanctionner les engagements excessifs lorsqu’ils sont accordés à un créancier non professionnel. La solution peut surprendre, certains diront qu’elle est inopportune voire incompréhensible… mais tel est l’état du droit positif.  

 2) Une appréciation au cas par cas

L’objectif des dispositions du Code de la consommation en matière de cautionnement est de sanctionner les créanciers ayant sollicité des engagements de cautions démesurés et excessifs. Encore faut-il savoir à partir de quand il y a excès.

A l’analyse des textes, il apparaît que l’engagement est considéré excessif dès lors que la caution personne physique s’engage, en cas de défaillance du débiteur principal, à payer une somme qui dépasse grossièrement ses possibilités financières, formés des biens et revenus qu’il déclare au créancier. 

On perçoit d’emblée la difficulté. Aucun seuil n’est fixé, aucun repère n’est donné. La seule boussole est l’évidence ou, selon le texte, le "manifeste’’. Ainsi, comme souvent en droit, l’idée de proportionnalité relèvera davantage d’un standard juridique voué au pouvoir d’appréciation des juges et frappé d’une dimension intrinsèquement contingente. C’est donc une casuistique inévitable et une forme d’incertitude juridique (puisqu’il est impossible de prédire une solution) qui entoure la notion de cautionnement excessif.

A défaut de critère mathématique, le justiciable dispose néanmoins d’illustrations prétoriennes : si l’on savait, en effet, qu’était disproportionné l’engagement de la caution 35 fois supérieur à ses revenus annuels, la Cour de cassation a récemment décidé que l’était également l’engagement de la caution à hauteur de son entier patrimoine et de trois années de revenus (Cass. 1^e civ. 25-3-2020 n°19-15.163).

Et puis, si l’aléa judiciaire entoure largement la problématique, il demeure tout de même des îlots de certitudes quant à la méthodologie qui doit être adoptée par les magistrats.

En effet, l’appréciation du caractère disproportionné du cautionnement se fait en deux moments, d’abord en observant la situation au moment de la souscription/conclusion de l’engagement de cautionnement ; puis, en l’analysant à la date où la caution est appelée en exécution de son engagement.

- Dans le premier temps, l’appréciation de la disproportion se fait à partir des possibilités financières (biens, revenus, dettes) que la caution déclare au créancier. En pratique, le créancier demande à la caution de remplir une fiche de renseignements et, bien qu’il soit tenu par une obligation d’information, il est, aux yeux des juges, en droit de se fier aux déclarations qui lui sont fournies par la caution. En clair, il n’est pas tenu de vérifier l’exactitude des déclarations de la caution, présumé de bonne foi, sauf anomalie apparente (Cass. Com. 28 mars 2018, n°16-25.651).

En conséquence ne seront pas opposables au créancier les éléments susceptibles d’affecter les réelles capacités contributives de la caution mais qu’elle a omis de déclarer ou sur lesquels elle a menti (sauf si, là encore, ils font apparaître des anomalies apparentes). En revanche, sont opposables au créancier les éléments qu’il ne pouvait légitimement ignorer, comme les crédits antérieurs qu’il a lui même octroyés à la caution (Cass. Com. 8 janvier 2020 n°18-19.528). A ce stade, c’est à la caution de prouver que son engagement était disproportionné au moment de la souscription.

- Dans le second temps, c’est à dire pour apprécier la capacité de la caution à faire face à son engagement au moment où elle est appelée, les juges doivent s’adonner à un examen général et exhaustif du patrimoine de la caution ainsi qu’à un examen global de son endettement (Cass. Com. 11 mars 2020, n°18-25.390). En clair, ils doivent passer au crible l’ensemble de l’actif et du passif de la caution. La charge de la preuve change alors de main et c’est au créancier qu’il revient de prouver le retour à meilleure fortune de la caution.

3) Une sanction comminatoire

Lorsque la question épineuse de la disproportion de l’engagement de cautionnement a été réglée, il faut en tirer toutes les conséquences pratiques. En clair, il faut interroger la sanction qui est attachée aux cautionnements excessifs.

Les textes prévoient que dans pareilles hypothèses, le créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement.

En 2010, la jurisprudence apportait des précisions quant à cette sanction : « la sanction du caractère manifestement disproportionné de l'engagement de la caution est l'impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir de cet engagement ; qu'il en résulte que cette sanction, qui n'a pas pour objet la réparation d'un préjudice, ne s'apprécie pas à la mesure de la disproportion » (Cass. Com 22 juin 2010, n°09-67.814).

En clair, dès lors que la disproportion est constatée, le cautionnement n’est pas frappé de nullité mais sera considéré comme inefficace et la caution en deviendra totalement libérée. La décharge n’est pas que partielle, ce qui serait le cas si elle était limitée, par exemple, à la hauteur de la seule disproportion. La décharge est intégrale (Cass. Com. 28 mars 2018 n°16-25.651), ce qui constitue une sanction foudroyante pour le créancier puisqu’il est déchu de son droit de poursuivre la caution.

D’un point de vue plus philosophique, on peut regretter une bienveillance à l’égard de la caution poussée à son paroxysme. Là où elle est censée remédier à une situation initiale injuste car disproportionnée, la sanction applicable semble répondre par une situation tout aussi injuste et inversement disproportionnée. En effet, si le créancier ne doit pas voir dans le cautionnement le sacrifice financier d’une caution, la caution ne doit pas non plus, de son côté, voir dans la proportionnalité un outil trop commode pour fuir et se délier facilement de ses engagements. Si tel était le cas, le cautionnement ne serait plus une sûreté efficace. Or, laminer l’efficacité d’une sûreté, c’est condamner le crédit.

Les solutions jurisprudentielles plus anciennes semblaient, à certains égards, plus justes. Les cautions n’étaient souvent déchargées que partiellement, via l’octroi, par le créancier considéré comme fautif d’avoir sollicité un engagement excessif, de dommages et intérêts venant compenser l’engagement initial de la caution pour le réduire au bout du compte (Cass. Com.17 juin 1997, n°95-14.105). Ainsi, la caution n’était pas libérée mais soulagée de l’excès à l’origine du litige. Son engagement était simplement modérée pour être ramené à un montant raisonnable et amputé de la disproportion contestée.

Cependant, c’est peut-être vers cette solution que le droit positif s’orientera à nouveau. La raison ? L’article 60 de la loi PACTE du 22 mai 2019 qui autorise le gouvernement à réformer le droit des sûretés (dont le droit du cautionnement) par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans à compter de la publication de ladite loi. Or, cette prochaine réforme devrait largement s’inspirer des propositions de l’association Henri Capitant qui s’est exprimée en faveur d’une évolution de la sanction attachée aux cautionnement disproportionnés.

« Le cautionnement souscrit par une personne physique est réductible s’il était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, à moins que celle-ci, au moment où elle est appelée, ne soit en mesure de faire face à son obligation » (article 2301 de l’avant-projet de réforme du droit des sûretés).

D’une inefficacité pure et simple, on pourrait donc passer à une simple réductibilité de l’engagement de la caution marquant, peu ou prou, un retour aux sources. Affaire à suivre...

Si vous avez des interrogations en lien avec l'article ou si vous souhaitez que Me Louise BARGIBANT vous assiste et vous conseille dans un dossier : vous pouvez la contacter.

Article rédigé par Luca DI NATO, stagiaire LBA Avocat

Sous la direction de Me Louise BARGIBANT